盜掘古文化遺址、古墓葬罪

盜掘古文化遺址、古墓葬罪（刑法第328條第1款），是指盜掘具有歷史、藝術、文化、科學價值的古文化遺址、古墓葬以及具有科學價值的古人類化石和古脊椎動物化石的行為。

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本罪的認定標準

（一）本罪與非罪的界限

可以從兩個方面對其加以區分：（1）看其掘取古文化遺址、古墓葬行為是故意實施的還是過失實施的，如果屬于過失行為則不構成犯罪。（2）看其掘取古文化遺址、古墓葬行為是否經過了國家文化主管部門的批準，如果屬于經過批準的行為，即便在掘取過程中造成古文化遺址、古墓葬毀壞的，一般也不構成犯罪，如果情節嚴重的可以按玩忽職守罪等其他罪論處。

（二）本罪與盜竊罪的界限

1、侵犯的客體不同。盜掘古文化遺址、古墓葬罪侵犯的客體是復雜客體，即國家對古文化遺址、古墓葬的管理制度和國家的財產所有權；而盜竊罪侵犯的是單一客體，即公私財產所有權。前者侵犯的對象是古文化遺址、古墓葬，是不可再生物，一般是不能以金額計算的，一旦遭到破壞，損失無法挽回；后者侵犯的對象是一般的公私財物。

2、客觀表現不同。前者表現為違反文物保護法規，未經國家文化主管部門批準，私自挖掘古遺址、古墓葬的行為，其行為方式可以是秘密的，也可以是公開的，而且不論是否竊得文物，只要實施了盜掘行為，就構成本罪。后者則表現為秘密竊取公私財物，構成犯罪必須以盜竊數額較大為前提，如果未竊取到財物，就是盜竊未遂。

（三）本罪與故意損毀文物、故意損毀名勝古跡罪的界限

1、犯罪對象不同。盜掘古文化遺址、古墓葬罪限于古文化遺址、古墓葬；故意損毀文物、名勝古跡罪對象則限于珍貴文物、名勝古跡。

2、在客觀方面，盜竊古文化遺址、古墓葬罪表現為私自掘取的行為，其行為方式多為秘密的；故意損毀文物、名勝古跡罪則表現為損毀行為，其具體表現形式多種多樣，包括搗毀、損壞、污損、拆除、挖掘、焚燒等行為。

3、在主觀方面，盜掘古文化遺址、古墓葬罪一般具有非法占有古文化遺址、古墓葬中文物的目的，故意損毀珍貴文物、名勝古跡罪則只是出于損毀的故意，其動機可能多種多樣，但并無對文物非法占有的目的。

古文化遺址、古墓葬”包括水下古文化遺址、古墓葬。“古文化遺址、古墓葬”不以公布為不可移動文物的古文化遺址、古墓葬為限。

實施盜掘行為，已損害古文化遺址、古墓葬的歷史、藝術、科學價值的，應當認定為盜掘古文化遺址、古墓葬罪既遂。

采用破壞性手段盜竊古文化遺址、古墓葬以外的古建筑、石窟寺、石刻、壁畫、近代現代重要史跡和代表性建筑等其他不可移動文物的，依照刑法第二百六十四條的規定，以盜竊罪追究刑事責任。

本罪的處罰標準

犯本罪的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節較輕的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑，并處罰金或者沒收財產：

1、盜掘確定為全國重點文物保護單位和省級文物保護單位的古文化遺址、古墓葬的；

上述“古文化遺址、古墓葬”一般是指十九世紀中葉以前的城垣的殘跡，埋沒的古代建筑的廢墟，古代的地上地下建筑如寺廟、宮殿、雕塑等和墳墓及其附屬的建筑。“全國重點文物保護單位”是指國家行政管理部門在各級文物保護單位中、選擇出來的具有重大歷史、藝術、科學價值并報國務院核定公布的單位以及國家文化行政管理部門在各級文物保護單位中，直接指定出來并報國務院核定公布的單位。“省級文物保護單位”是指由省、自治區、直轄市人民政府核定并報國務院備案的文物單位。

2、盜掘古文化遺址、古墓葬集團的首要分子；

3、多次盜掘古文化遺址、古墓莽的；

4、盜掘古文化遺址、古墓葬，并盜竊珍貴文物或者造成珍貴文物嚴重破壞的。

法條及司法解釋

[刑法條文]

第三百二十八條第一款 盜掘具有歷史、藝術、科學價值的古文化遺址、古墓葬的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節較輕的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；有下列情 形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者 沒收財產：

（一）盜掘確定為全國重點文物保護單位和省級文物保護單位的 古文化遺址、古墓葬的；

（二）盜掘古文化遺址、古墓葬集團的首要分子；

（三）多次盜掘古文化遺址、古墓葬的；

（四）盜掘古文化遺址、古墓葬，并盜竊珍貴文物或者造成珍貴 文物嚴重破壞的。

[司法解釋]

最高人民法院關于審理發生在我國管轄海域相關案件若干問題的規定(二)

(2016年5月9日最高人民法院審判委員會第1682次會議通過，自2016年8月2日起施行 法釋〔2016〕17號)

為正確審理發生在我國管轄海域相關案件，維護當事人合法權益，根據《中華人民共和國刑法》《中華人民共和國漁業法》《中華人民共和國民事訴訟法》《中華人民共和國刑事訴訟法》《中華人民共和國行政訴訟法》，結合審判實際，制定本規定。

第一條　當事人因船舶碰撞、海洋污染等事故受到損害，請求侵權人賠償漁船、漁具、漁貨損失以及收入損失的，人民法院應予支持。

當事人違反漁業法第二十三條，未取得捕撈許可證從事海上捕撈作業，依照前款規定主張收入損失的，人民法院不予支持。

第二條　人民法院在審判執行工作中，發現違法行為，需要有關單位對其依法處理的，應及時向相關單位提出司法建議，必要時可以抄送該單位的上級機關或者主管部門。違法行為涉嫌犯罪的，依法移送刑事偵查部門處理。

第三條　違反我國國(邊)境管理法規，非法進入我國領海，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百二十二條規定的“情節嚴重”：

(一)經驅趕拒不離開的;

(二)被驅離后又非法進入我國領海的;

(三)因非法進入我國領海被行政處罰或者被刑事處罰后，一年內又非法進入我國領海的;

(四)非法進入我國領海從事捕撈水產品等活動，尚不構成非法捕撈水產品等犯罪的;

(五)其他情節嚴重的情形。

被逮捕前可以做什么

(一)【自首】【影響判刑】建議盡快向公安機關投案自首，且如實供述自己的行為。自首是法定的可以減輕或者從輕處罰的，其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。

(二)【積極配合】【影響判刑】應當配合相關機關，如實回答案件相關問題，且不袒護他人，對與本案無關的問題，可以拒絕回答。

(三)【坦白案情】 【影響判刑】在交代案情時，行為人可以說明案件發生后采取了哪些積極措施去挽回被害人的損失。

(四)【訴訟權利】【權利行使】若有侵犯公民訴訟權利和人身侮辱的行為，有提出控告的權利。

被公安機關逮捕后可以做什么

(一)【程序合法】【影響訴訟時間】如果被采取強制措施(如：拘留、逮捕等)超過法定期限(拘留最長不得超過37天、逮捕后被羈押期限不得超過2個月)的，可以要求解除強制措施。

(二)【刑事會見】【影響全案】如果在偵查階段，那么僅有律師能夠進行會見，所以可以在偵查階段便委托律師介入，了解清楚案情，弄清楚違反的法律法規，避免因為不了解程序和法律法規而造成更壞的后果。

(三)【取保候審】【合法權利】如果患有嚴重疾病，生活不能自理或者正在懷孕、哺乳自己的孩子的，那么符合取保候審條件，可以申請取保候審。

庭審階段

(一) 【回避】【當事人的權利】如果發現參與審理的法官、書記員、陪審員和案件有關系，那么可以提出申請，讓他們回避。

(二) 【訴訟權利/人格權】【當事人的權利】對于司法工作人員侵犯其合法的訴訟權利(如自由辯論的權利)和有人身侮辱的行為，可以向法庭提出控告。

(三) 【質證權利】【當事人的權利】參與法庭審理的過程中，可以了解被指控的犯罪事實和證據。對于未到庭的證人證言，鑒定結論、勘驗筆錄的內容，可以提出自己的意見。

(四)【自我辯護權利的行使】【當事人的權利】有權參與法庭辯論，并進行最后陳述。

(五)【遵守庭審規則】【當事人的義務】在參與庭審的過程中，要遵守法庭規則，對司法人員依法進行的訴訟活動給予配合。

寧波律師網提醒：

【律師介入】案情過于復雜或者自己難以應付的，行為人可以委托律師代為處理，經濟狀況不允許的，可以申請法律援助。

【律師介入的必要性】律師比一般人更熟悉案件與流程，律師知道如何處理和應對各方的詢問。