背信損害上市公司利益罪

背信損害上市公司利益罪,是指上市公司的董事、監事、高級管理人員違背對公司的忠實義務，利用職務便利，操縱上市公司損害上市公司利益，致使上市公司利益遭受重大損失的行為。

客體要件

本罪侵犯的客體：是上市公司及其股東的合法權益和證券市場的管理秩序。

《中華人民共和國公司法》第148條明確規定：“董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務”。這里的“忠實義務”，是指董事、監事、高級管理人員對公司事務應忠誠盡力、忠實于公司，當其自身利益與公司利益相沖突時，應以公司的利益為重，不得將自身利益置于公司利益之上；他們必須為公司的利益善意地處理公司事務、處置其掌握的公司財產，其行使權力的目的必須是為了公司的利益，不得違背對公司的忠實義務操縱上市公司進行違法行為。

客觀方面

本罪在客觀方面：表現為上市公司的董事、監事、高級管理人員違背對公司的忠實義務，利用職務便利，通過操縱上市公司從事不正當、不公平的關聯交易等非法手段，致使上市公司利益遭受重大損失的行為。

所謂背信行為，是指行為人破壞與其任職的上市公司之間的法律確認的信任關系，違背對公司的忠實義務，從事了六種非法活動，即：

(1)無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產，致使上市公司直接經濟損失數額在一百五十萬元以上的;

(2)以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務或者其他資產，致使上市公司直接經濟損失數額在一百五十萬元以上的;

(3)向明顯不具有清償能力的單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產，致使上市公司直接經濟損失數額在一百五十萬元以上的;

(4)為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔保，或者無正當理由為其他單位或者個人提供擔保，致使上市公司直接經濟損失數額在一百五十萬元以上的;

(5)無正當理由放棄債權、承擔債務，致使上市公司直接經濟損失數額在一百五十萬元以上的;

(6)致使公司發行的股票、公司債券或者國務院依法認定的其他證券被終止上市交易或者多次被暫停上市交易的;

(7)其他致使上市公司利益遭受重大損失的情形。這主要包括：

a、挪用公司資金；

b、將公司資金以某個人名義或者以其他個人名義開立帳戶存蓄；

c、違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保；

d、違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立或者進行交易；

e、未經股東會股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者他人經營與所任職公司同類的業務；

f、接受他人與公司交易的傭金歸為己有；

g、擅自批露公司秘密；

h、違反對公司忠實義務的其他行為。

本罪是結果犯，必須由于背信行為“致使上市公司造成利益遭受重大損失”。

主體要件

本罪主體指上市公司的董事、監事、高級管理人員違背對公司的忠實義務，利用職務便利，操縱上市公司從事不正當、不公平的關聯交易，致使上市公司利益遭受重大損失的行為。

上市公司的控股股東或者實際控制人，指使上市公司董事、監事、高級管理人員實施惡意損害上市公司利益的行為，也以本罪論。

主觀方面

本罪在主觀方面：表現為故意。即行為人明知自己實施的是背信行為，明知自己的行為會對上市公司造成財產上損害的結果，并且希望或者放任這種結果的發生。

本罪的司法認定 

司法實踐中，認定背信損害上市公司利益罪應該注意區分罪與非罪，一罪與數罪的界限。 

（一）背信損害上市公司利益罪的罪與非罪的界限 

正確認定背信損害上市公司利益罪，必須劃清其與一般違法行為的界限，在認定中，應該注意以下三點： 

第一、由于經濟活動中存在一定風險的客觀使然，若行為主體所實施的行為是在法規、章程規定的范圍之內，且行為人既沒有濫用權利，也沒有違背忠實義務，造成了一定的財產損失，就不能構成本罪。若上市公司為謀求高利潤授權由行為人處理相關事務，而自愿甘冒高風險，則行為人為其處理風險事務，即使已超出一般依法之事務處理范圍，亦因本人同意，而可阻卻違法。 

第二、本罪屬于結果犯，即只有行為主體實施背信行為致使公司財產遭受重大損失，實施其他行為及時補救，并沒有使全體財產減少，都不成立本罪。 

第三、如果根據案件事實，確屬情節顯著輕微危害不大的，沒有對上市公司造成重大財產損失的。應根據刑法13條的規定，不以犯罪論處，而作為一般違法行為處理。 

（二）上市公司的控股股東或者實際控制人，指使上市公司高管實施背信行為該如何定罪處罰的問題 

《刑法修正案（六）》第9條第二款規定：“上市公司的控股股東或者實際控制人，指使上市公司董事、監事、高級管理人員實施前款行為的，依照前款的規定處罰。”盡管該款未明確說明“依照前款的規定定罪量刑”，但是，上市公司的控股股東或者實際控制人，指使上市公司高管實施背信行為的，實際上是本罪的教唆犯。由于我國刑法沒有獨立的教唆罪，而應根據所教唆的具體犯罪內容定性，所以直接以本罪論處，而不需要另訂罪名。 

　　上市公司的董事、監事、高級管理人員違背對公司的忠實義務，利用職務便利，操縱上市公司從事損害上市公司利益的行為，以及上市公司的控股股東或者實際控制人，指使上市公司董事、監事、高級管理人員實施損害上市公司利益的行為，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴:

　　(一)無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產，致使上市公司直接經濟損失數額在一百五十萬元以上的;

　　(二)以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務或者其他資產，致使上市公司直接經濟損失數額在一百五十萬元以上的;

　　(三)向明顯不具有清償能力的單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產，致使上市公司直接經濟損失數額在一百五十萬元以上的;

　　(四)為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔保，或者無正當理由為其他單位或者個人提供擔保，致使上市公司直接經濟損失數額在一百五十萬元以上的;

　　(五)無正當理由放棄債權、承擔債務，致使上市公司直接經濟損失數額在一百五十萬元以上的;

　　(六)致使公司發行的股票、公司債券或者國務院依法認定的其他證券被終止上市交易或者多次被暫停上市交易的;

　　(七)其他致使上市公司利益遭受重大損失的情形。

犯本罪，致使上市公司利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使上市公司利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

如犯本罪的上市公司的控股股東或者實際控制人是單位的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照上述規定處罰。

[刑法條文]

第一百六十九條之一 上市公司的董事、監事、高級管理人員違背對公司的忠實義務，利用職務便利，操縱上市公司從事下列行為之一，致使上市公司利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;致使上市公司利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

(一)無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產的;

(二)以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務或者其他資產的;

(三)向明顯不具有清償能力的單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產的

(四)為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔保，或者無正當理由為其他單位或者個人提供擔保的;

(五)無正當理由放棄債權、承擔債務的;

(六)采用其他方式損害上市公司利益的行為。

上市公司的控股股東或者實際控制人，指使上市公司董事、監事、高管人員實施前款行為的，依照前款的規定處罰。

犯前款的上市公司的控股股東或者實際控制人是單位的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰。

【司法解釋】

　　最高人民檢察院、公安部

　　《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》

　　第十八條 [背信損害上市公司利益案(刑法第一百六十九條之一)]上市公司的董事、監事、高級管理人員違背對公司的忠實義務，利用職務便利，操縱上市公司從事損害上市公司利益的行為，以及上市公司的控股股東或者實際控制人，指使上市公司董事、監事、高級管理人員實施損害上市公司利益的行為，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴:

　　(一)無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產，致使上市公司直接經濟損失數額在一百五十萬元以上的;

　　(二)以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務或者其他資產，致使上市公司直接經濟損失數額在一百五十萬元以上的;

　　(三)向明顯不具有清償能力的單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產，致使上市公司直接經濟損失數額在一百五十萬元以上的;

　　(四)為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔保，或者無正當理由為其他單位或者個人提供擔保，致使上市公司直接經濟損失數額在一百五十萬元以上的;

　　(五)無正當理由放棄債權、承擔債務，致使上市公司直接經濟損失數額在一百五十萬元以上的;

　　(六)致使公司發行的股票、公司債券或者國務院依法認定的其他證券被終止上市交易或者多次被暫停上市交易的;

　　(七)其他致使上市公司利益遭受重大損失的情形。

被逮捕前可以做什么

(一)【積極配合】應當配合相關機關，如實回答案件相關問題，且不袒護他人，對與本案無關的問題，可以拒絕回答。

(二)【坦白案情】 在交代案情時，行為人可以說明案件發生后采取了哪些積極措施去挽回被害人的損失。

(三)【訴訟權利】若有侵犯公民訴訟權利和人身侮辱的行為，有提出控告的權利。

被公安機關逮捕后可以做什么

(一)【程序合法】如果被采取強制措施(如：拘留、逮捕等)超過法定期限(拘留最長不得超過37天、逮捕后被羈押期限不得超過2個月)的，可以要求解除強制措施。

(二)【刑事會見】如果在偵查階段，那么僅有律師能夠進行會見，所以可以在偵查階段便委托律師介入，了解清楚案情，弄清楚違反的法律法規，避免因為不了解程序和法律法規而造成更壞的后果。

(三)【取保候審】如果患有嚴重疾病，生活不能自理或者正在懷孕、哺乳自己的孩子的，那么符合取保候審條件，可以申請取保候審。

庭審階段

(一) 【回避】如果發現參與審理的法官、書記員、陪審員和案件有關系，那么可以提出申請，讓他們回避。

(二) 【訴訟權利/人格權】對于司法工作人員侵犯其合法的訴訟權利(如自由辯論的權利)和有人身侮辱的行為，可以向法庭提出控告。

(三) 【質證權利】參與法庭審理的過程中，可以了解被指控的犯罪事實和證據。對于未到庭的證人證言，鑒定結論、勘驗筆錄的內容，可以提出自己的意見。

(四)【自我辯護權利的行使】有權參與法庭辯論，并進行最后陳述。

(五)【遵守庭審規則】在參與庭審的過程中，要遵守法庭規則，對司法人員依法進行的訴訟活動給予配合。

寧波律師網提醒：

【律師介入】案情過于復雜或者自己難以應付的，行為人可以委托律師代為處理，經濟狀況不允許的，可以申請法律援助。